【福建】福建私人侦探：员工免费加班，如何维权

　　网上有一个上班族加班漫画，漫画的内容是一位记者采访一位上班族。记者问：“你觉得人生中最大的痛苦是什么?”回答是：“上班!”“还有比上班更痛苦的吗?”“天天上班!”“还有比天天上班更痛苦一些的吗?”“加班!”“还有比加班更痛苦的吗?”“比加班更痛苦的就是天天加班，比天天加班更更痛苦的就是天天无偿加班!!!”
 

　　从漫画中，我们可以感受到上班族的无奈，上班族免费被加班的情况经常发生。小王就是其中之一。小王是一名刚毕业的大学生，因为没有任何工作经验，刚出校门就四处碰壁。就在他心灰意冷之际，他看到一家房产经纪公司在店门口发布的招聘业务员的公告，便前去应聘，经面试合格后，该房产经纪公司与小王签订了书面《劳动合同》。合同中约定：小王的工资组成为月基本工资和业务提成。月基本工资为1000元/月，业务提成根据公司提成制度发放。另外，公司每月发放电话补贴、饭费补贴200元。合同中还规定公司实行不定时工作制。
 

　　劳动合同履行过程中，公司安排小王每周六、日加班，周一到周五选择一天轮休。因为工作性质的原因，小王经常工作到晚上八、九点下班，有时甚至工作到半夜。但是公司从未向小王发放过加班费。
 

　　今年国庆期间，公司又安排小王加班，并承诺说节后以调休的方式支付对价。后小王不堪工作压力，口头向单位提出离职。在小王要求公司支付加班费时，遭到拒绝，公司人事部门负责人对小王说：公司平时从未要求员工加班，是员工自己为了多赚提成，主动加班，公司不应当支付加班费。对于国庆节期间的加班，公司也已经安排七天轮休，不应当再支付加班费。在协商不成的情况下，小王向单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付加班费和解除劳动合同经济补偿金。
 

　　1、加班分为哪几种情形?哪些需要支付加班费，哪些可以以安排轮休代替支付加班费?
 

　　节假日期间，是加班高峰期，作为劳动者，想要维护自己的合法权益，首先要搞清楚加班有哪几种情形，假期又是怎么构成的。
 

　　根据法律的规定，加班分为三种情形：工作日即周一到周五延长工作时间的加班、法定休息日即双休日加班、法定节假日加班，目前法定节假日共有11天。(春节3天、清明节1天、端午节1天、五一劳动节1天、中秋节1天、国庆节3天、元旦1天)。
 

　　根据法律规定：工作日安排劳动者延长时间的，用人单位应当支付一点五倍的工资。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付二倍工资。法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付三倍工资。根据上述规定，在工作日安排劳动者延长工作时间的和在法定节假日加班的，用人单位应当支付加班工资，不能通过安排轮休来替代支付加班费。但是对于休息日加班的，用人单位可以选择安排员工轮休或者支付加班费。
 

　　我们以今年国庆节假期期间加班为例，说明加班的几种情形。大家都知道，国庆节假期为七天。其中，10月1日、10月2日和10月3日为法定节假日，只要在这三天加班的，单位就应当按照法律规定支付三倍工资，不能安排轮休支付对价。而10月4日、10月5日、10月6日、10月7日，这四天的都是由双休日调整来的，所以用人单位可以选择安排职工轮休来代替加班费。如果用人单位不能安排轮休的，则应当支付二倍工资。
 

　　因此，本案中，小王可以要求单位支付三天法定节假日加班的三倍工资，另外四天可以要求单位安排轮休，如果单位拒不安排轮休，则应当向小王支付二倍工资。
 

　　2、加班事实如何认定?
 

　　了解了加班的三种情形，下面我们来了解一下支付加班费的条件，就是什么情况下用人单位应当支付加班费。总的来说，支付加班费的条件即加班事实的存在。那么如何认定加班事实呢?加班事实的举证责任是如何分配的呢?
 

　　根据2010年9月14日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
 

　　该司法解释明确了加班事实的证明责任，由劳动者承担。也采用了民事诉讼的举证责任承担原则，即谁主张，谁举证。在实践中，对于劳动者是否存在加班事实的认定，一直是一个难点。因为证明加班事实的直接证据就是考勤表。而考勤表往往都由用人单位掌握。作为劳动者，想要证明加班事实，将会难上加难。在实践中，用人单位和劳动者对于加班事实的认定方面需要注意以下几个方面的问题：
 

　　(1)劳动者自愿延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，不能算作加班，不能要求支付加班费。
 

　　作为劳动者，如果不能证明法定工作时间外工作属于用人单位安排或者经过用人单位安排的，就不能认定为加班，不能要求支付加班费。因此，劳动者应当保留单位安排加班的证据。如加班通知、加班审批表、加班工作记录等。而作为用人单位，实行加班审批制度是控制加班费成本的可行办法。
 

　　(2)实行不定时工作制和综合计算工时工作制的员工，如果工作日正好是周休息日的，属于正常工作，工作日正好是法定节假日的，则要支付三倍工资。
 

　　需要指出的是，根据《劳动法》和《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业实行不定时工作制的，应当经过劳动行政部门批准。未经批准，不能自行决定实行综合计算工时工作制。本案中，房产经纪公司未经批准实行不定时工作制，是无效的。如果存在加班情况，单位应当支付加班费。
 

　　本案中，小王如果要求单位支付加班费，则需要举证证明自己存在假期期间加班的事实。一般地，可以提交考勤记录、加班通知、加班审批单、加班工作记录等，以证明加班事实。
 

　　3、对于用人单位安排的加班，劳动者能否说不?
 

　　由于劳动者相对于用人单位而言，属于弱势群体，为了谋生，不得不服从用人单位的加班安排。事实上，依据《劳动法》的规定，在一般情况下，加班是要得到劳动者的同意的，但是法律也规定以下四种情况的加班是必须的，不需要征求劳动者的意见。
 

　　(1)发生自然灾害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的;
 

　　(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;
 

　　(3)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;
 

　　(4)为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其它紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。
 

　　在上述特殊情况下，用人单位组织职工延长工作时间可不受法律规定的条件限制，但用人单位应当按照法律规定的标准支付延长工作时间的工资。
 

　　4、加班费计算基数如何确定?加班费计算基数是否包括业务提成和各项补贴?
 

　　加班费基数的确定直接关系到加班费支付的金额。也是实践中经常发生争议的问题。那到底应当如何确定加班费的基数呢?结合相关法律以及福建私人侦探工作实践，就这一问题与大家一起探讨。
 

　　前面讲过，计算加班费的方式是员工日工资或者小时工资乘以加班天数或者加班小时数，再乘以二倍或者三倍。只要确定了日工资，处以8即可知道员工小时工资。那么如何确定员工日工资呢?简单地说就是员工月工资收入除以月计薪天数。月计薪天数是一个法律概念，现在的规定是21.75天。因此，日工资收入就等于月工资收入除以21.75天。
 

　　那么员工的月工资收入究竟包括哪些收入?依照《工资支付规定》工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资应当以法定货币形式支付，不得以实物及有价证券代替货币支付。根据以上规定，用人单位支付给劳动者的一切货币形式的劳动报酬全部是工资。包括奖金、津贴、补贴、业务提成等在内。在实际中，有的企业偶尔发放的如“周年庆典奖”等奖金则可不作为加班费计算基数。
 

　　因此，本案中，小王的月工资应当包括基本工资1000元、电话补助和饭费补助200元以及业务提成。再以此为基数计算小王的加班工资。