【侦探文学】浅论私人侦探取证
发布时间：2015-10-31 15:10
信息面向地区：侦探文学
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私人侦探取证在世界上是一种普遍存在的现象，在诉讼中起着很大的作用。然而我国法律上却尚不承认其合法地位，使得我国的私人侦探取证游走于法律边缘，限制了其应有作用的发挥。通过对私人侦探的含义、历史和现状、
私人侦探取证中存在的问题的探析，分析私人侦探取证在当今社会中的地位与作用，并对其法律规制提出建议。全文共5897字。
【关键词】私人侦探、取证、法律规制、作用
一、私人侦探的含义
在我国，私人侦探是一个新生事物,很多学者研究了其含义并取得了一定的成果,但对于其基本概念及法律地位，还未能达成广泛的共识。如:有学者认为私人侦探是指国家刑事侦查主体以外的实施调查行为,或者实施刑事侦查行为的任何个人或者单位。[1]笔者更同意王大伟教授给出的私人侦探的狭义定义，即我国现阶段的私人侦探,是独立于国家刑事侦查权之外的个体或私人调查公司,它以赢利为目的,主要集中在民事调查和刑事侦查工作；由于国内私人侦探不具备侦查权力,其地位与作用尚不完全被社会承认。[2]“私人侦探”的本质是信息的收集,但又与一般信息资料的收集不同,因为其越来越具有专门化和商业化,于是逐渐形成了一种特殊的边缘行业，即私人侦探业。[3]
私人侦探的行为完全是一种市场化的商业行为,而不是政府行为。然而,私人侦探的很多行为却与社会秩序、公权力有着密切的关系。私人侦探主要是采取一些秘密的手段，为客户提供所需的证据或秘密,有的可能会侵犯当事人的隐私或第三人利益,不利于社会秩序的稳定。一些私人侦探行为还涉及刑事调查,这样就直接与国家权力的行使形成了冲突。根据我国现行的法律规定，私人侦探没有侦查权，刑事侦查是特定人员为了查明案情和收集证据而就被控犯罪行为进行的调查活动。民事诉讼中采用“谁主张、谁举证”的证明责任分配规则，在具体的案件中，证据就显得尤其重要。普通群众不是法律专业人士，对于情报资料的收集没有系统有效的方法，即使是请律师，律师也不是专业的情报资料收集员，这就为私人侦探业务提供了发展机会。就私人侦探业而言，从开始的零星状态发展到如今大有成为一种新兴业务的趋势，这和现代市场经济的发展所呈现的复杂现象不无关系，也是社会发展的需要。
二、私人侦探的历史和现状
（一）私人侦探在国外的历史和现状
私人侦探最初出现在西方国家，具有深厚的社会基础和悠久的历史。19世纪中叶，西方资本主义经济进入高速发展时期，城市化进程加快，人口流动大，但与此同时，犯罪率也呈现上升的趋势，刑事案件不断增多，社会治安形势每况日下。在公共执法机构不多、警力不足的情况下，人们普遍感受到，单纯依靠国家的公共机构来维护社会治安的方法已经不能完全适应社会发展的需要。因此，私人侦探业应需而生了。20世纪初，在美国各地都加强了官方的警察部队，因此，私人侦探业曾一度受到了限制，特别是在刑事案件的调查方面。然而，在第一次世界大战结束之后，私人侦探业有了一个新的发展方向，它的服务重点从单一的刑事案件调查转移到社会生活的很多方面，特别是在调查企业资信情况、搜集商业情报、查询债务人行踪等方面发挥着越来越重要的作用。可以说，私人侦探的出现适应了美国的社会现实要求，适应了当时美国社会转型时期不同集团利益变化的要求，在公共执法机构无法应对越来越多的社会犯罪问题这一情况下，私人侦探就成为一支补充公共执法机构力的有益力量。[4]
如今，私人侦探与传统意义上的私人侦探在功能上已经发生了明显的变化：一方面，其刑事侦查领域的作用逐渐减弱；另一方面，在商务、民事调查方面的重要作用越来越突出。随着私人侦探业的发展，其业务分工也不断细化，美国出现了许多专门从事某一业务的私家侦探，如专门调查智能盗窃案件、调查金融档案、调查金融从业人员、调查企业资产状况和协助国家司法部门工作等。[5]
（二）私人侦探在我国的历史及现状
在我国而言，私人侦探仍然属于新兴事物。20世纪90年代初，我国私人侦探业开始萌芽。1992年，上海成立了新中国第一家私人侦探机构“上海社会安全咨询调查事务所”，但很快私人侦探业遭到公安部行政规章的明确禁止；1993年9月7日，公安部颁布禁设“私人侦探所”令，中国第一家私人侦探机构夭折；但国家的禁令并未遏制其发展势头，私人侦探机构改头换面仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现，私人侦探在许多城市开始扮演起其难以替代的角色，并发挥着独特的作用，其影响正在不断扩大，[6]从而引发了从官方到民间，从法律专业人士到普通社会民众的极大关注，法学界对此现象也展开了激烈的讨论。应该说，每一种社会现象的产生和普及，都必然有其相应的社会背景。
在我国目前私人侦探的服务领域中，在商业领域的侦探业务高达80%之多，另外，在私人侦探中占了相当比例的是“婚姻忠诚度调查”。这主要是随着社会结构多元化的发展，婚姻中出现了各种问题，如“包二奶”等婚外情的增长比例一直较高，受伤害的一方想维护自己的利益，却往往因为缺乏证据只能作罢。因此，婚外情调查已成为离婚案件当中的重要组成部分。许多私人侦探机构从“婚姻忠诚度”中发现了商机，为了能满足他们的需要，便出现了专门为他们提供证据的业务。随着市场经济的发展，侦探所的业务还扩展到执行案件、债务纠纷案件及商业秘密等方面。
三、私人侦探取证存在的问题
（一）私人侦探是否能成为合法取证的主体
1、侦查权主体
目前，私人侦探在我国始终未能得到法律承认，主要原因是社会各界对私人侦探的合法性问题一直存在很多争议。在私人侦探的合法性问题上，争议最大的就是私人侦探是否有侦查权，私人侦探是否能成为合法的取证主体。
一方面，根据我国现行的法律规定，私人侦探没有侦查权。刑事侦查是有关人员为了查明案情和收集证据而就被控犯罪行为进行的调查活动。根据我国《刑事诉讼法》的规定，有权依法行使侦查权的主体只有五个，也即公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫机关和监狱；除此之外，其他任何机关、团体和个人都无权行使。[7]而在这五个主体之间，调查权的行使范围也是受法律规定严格限制的，只能在自己的权限范围内行使权利，如果超过此权限的规定，即使是上述五个主体也不能行使侦查权，否则即为非法行使侦查权；如果要将一定的侦查权赋予私人侦探，还必须通过全国人大以修改法律的形式加以确认。另一方面，从侦查权的内容上看，私人侦探也没有侦查权。根据我国《刑事诉讼法》第82的规定，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件的过程中，依照法律进行的专门调查和有关的强制性措施。“专门调查”是指根据我国《刑事诉讼法》的规定，主要有讯问、询问、勘验检查、搜查、扣押物证书证、刑事鉴定、发布通缉令等等；“强制性措施”是指根据我国《刑事诉讼法》的规定，主要有拘传、取保候审、监视居住以及拘留、逮捕等[8]。由此可见，《刑事诉讼法》规定的大部分“专门调查”手段和所有的“强制性措施”都是与公民的基本人身权利有着密切联系的，对于上述权利的行使，法律必须做出严格的规定；因此，私人侦探是不能行使上述侦查权的。所以，从目前的法律规定看，私人侦探确实没有侦查权。
2、调查权主体
如前所述，私人侦探没有侦查权，但其可以作为调查权主体拥有一定范围的调查权。我国法律法规也并未禁止公民行使一定范围的调查权，而且我国法律鼓励公民和违法犯罪行为作斗争的，在一些法律规定特别是民事方面中还有强调私力行为和私力救助的民事诉讼规定。同时，从法理角度而言，“法无明文禁止即为许可”，由此我们认为从事私人侦探在一定范围内是得到法律法规允许的。在现实生活中，私人侦探采用的调查手段种类繁多，虽然有一些调查手段还有争议，例如，窃听、跟踪、秘密拍照等，但无论怎么样，私人侦探的调查权并不具有侦查权的强制性和专门性，因此也就谈不上对国家侦查权的分享和侵犯。同时，法律还规定，并非所有未经过对方同意的录音、录像等秘密侦查的证据都是没有法律效力的，只要以上所涉及的方式方法不违反法律的一般禁止性规定、不侵害他人合法权益、不违反社会公共利益和社会公德。比如，当他人处于公共场所时，所拍摄的照片便属于有效证据。如在公共场合如商场、公园等拍下相关照片，这种证据法庭是认可的。所以，私人侦探并不一定要有侦查权，有合法调查权而没有侦查权一样可以从事私人侦探业。即使是调查行为构成违法，那也仅仅是私人侦探个体行为的违法，只要依法查处即可，并不能因为个体行为的违法而否定私人侦探整个行业的合法性。
在我国目前的法治环境下，私人侦探没有侦查权，但可以拥有一定的调查权。即使从刑事诉讼法的领域来看，私人侦探业的存在与侦查权并不矛盾，是合法的。
（二）私人侦探是否侵犯隐私权
隐私权是公民享有的一项基本权利，是公民依法享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。[9]在一般情况下，任何机构和个人如果想要获取他人数据和信息，都必须事先经过相关部门的批准，而且要使用法律所不禁止的正当手段，这在我国法律中已作了明确规定。由于私人侦探不能拥有国家法律所赋予的公共权力，也不能非法使用强制性手段，因此，私人侦探在收集证据和信息时会采用一些特殊手段。实践中，私人侦探在获取数据和信息时往往是秘密进行的，或者采用其他隐性手段进行调查，这就容易侵犯他人的隐私权。这也是人们质疑私人侦探业存在的正当性与合法性的一个重要原因。[10]
笔者认为，法律对于隐私权的保护固然重要，但这种保护是限定在一定范围之内的，这个范围就是合法、合乎道德和社会需求。任何“隐私权”下的隐私行为都不应该侵犯他人权利或对他人造成伤害，否则法律将不予保护，对于任何违反法律和社会公共利益的行为，任何人都有权揭发和干预。法律还明确规定，公民为了维护和保障个人权利利益，在法律所不禁止的必要范围内了解他人隐私，不构成侵犯隐私权。受侵权或伤害的一方，对侵权或伤害自己的另一方的隐私应当有知情权，乃至调查取证和提起诉讼。法律保护的是合法的而不对任何人形成侵权或伤害的正当“隐私权”。[11]正如有些学者所说：“私人侦探取证行为并不必然导致侵犯公民隐私权，采取秘密手段取得证据与侵犯隐私权之间并无直接因果关系。”[12]私人侦探往往采取跟踪、偷拍、偷录等秘密手段获取客户所需要的证据，如果客户了解他人的隐私，只是为了维护自己的合法权利和利益，对涉及个人隐私的证据，没有随意加以散播、或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定的方式使用，从而没有造成损害后果的，就不算是侵害隐私权。同理，私人侦探只是在当事人获取证据艰难的情况下，为其提供必要服务，满足这种现实存在的社会需求，只要合理规制这种行为，再加强其行业自律，两者之间的矛盾是可以和谐处理的。当然，如果私人侦探的行为确实侵犯了公民的隐私权，相比起其他公民并没有任何的特权，理所当然也应为自己的行为承担相应的法律责任。[13]
（三）私人侦探取得的证据是否具有证据效力
至于如何对待私人侦探获取的证据的问题，笔者认为，在证明力上不应该和专门侦查机关获取的证据区别对待。从证据的证明力和可采性即相关性和适格性分析，私人侦探取得的信息情报具有诉讼上的证据意义[14]。决定证据可否采纳的黄金定律是，所有与事实相关的证据都可以采纳，而所有无关的证据都不予接纳。根据证据法原理，排除证据的一般酌情权只限于以不公正手段获取的证据，而且使用这些证据会妨碍被告人获得公正审判。[15]对于证据的采纳规则，有学者提出，私权领域采取隔离原则，把违法手段与真实内容分别对待；公法领域采取不可分原则，即调查的证据内容虽然真实但若手段违法，则以非法证据予以排除。[16]这种方法可以作为采纳证据的合理法则。
有学者认为，将私人侦探调查的证据材料纳入法定证据的范围是必要的，它能有效弥补国家侦查机关和律师在收集证据过程中存在的不足或遗漏，甚至可以纠正其它证据缺陷可能导致的错误，使证据材料更加接近事实真相，便于法庭或仲裁机构作出正确公正的判决或裁决。在民事诉讼领域，国家侦查和公诉机关不参与调查取证活动，根据\"谁主张，谁举证\"原则，私人侦探受当事人委托，发挥专业优势，帮助委托人解决取证难题，获取有利己方的有效证据，为诉讼或调解赢得主动权，为切实维护合法权益提供了保障。[17]当然，私人侦探收集的证据和当事人提供的证据一样，要想能够为人民法院采信并据此作出裁判，必须经过法庭的质证，在必要的情况下，私人侦探应该出庭说明其证据收集的合法性，回答对方当事人就该证据提出的相关问题，支持其委托人的诉讼主张。
从法理上讲，很多领域，法定侦查机构获取的证据并没有理由比私人侦探的更有说服力、更可信。但在制度方面，某些规定还是明确排斥了私人侦探的调查取证权。要消除这些障碍，就要通过法律及制度来规制。
四、私人侦探的法律规制建议
（一）以明确的法律形式赋予私人侦探合法地位
所谓名不正言不顺，有了明确的法律形式规定，私人侦探的地位才不至于尴尬，也不用再躲躲藏藏。首先，从立法上明确规定私人侦探的权利义务。有了法律的明确规定，私人侦探在进行侦探活动时就有法可依，将其行为限定在法律限定的范围内，可以运用列举等方式确定调查范围，从而规范私人侦探调查活动和动机。其次，明确限定私人侦探调查活动的手段和方式。如私人侦探通过不符合法律规定的程序获取的材料，则不允许作为证据，以侵犯他人合法权益的手段取得的证据也不能作为认定案件事实的依据。只有不违反法律的规定和程序开展调查，其获得的证据才可能被法院所采信并据以做出裁判。最后，明确规定私人侦探的从业范围。私人侦探所从事的业务是一种商业行为，以获取经济上的利益为目的，其业务范围应该受到一定范围的限制。例如涉及国家安全、国家秘密等案件时，私人侦探就不应介入,否则可能会泄露国家机密、危害国家安全。[18]
（二）实行私人侦探的资格准入制度
首先，明确私人侦探机构合法开办的条件。正如律师必须执业于律师事务所中一样，私人侦探也必须在私人侦探机构之中开展执业活动，以便对其加强管理。其次，明确私人侦探个人执业的条件。作为调查活动的主体，私人侦探的从业人员素质与调查的质量和结果有着密切联系，因此，只有具备相当的法律知识和其他专业知识并经过严格的培训和考核，其中最重要的是品行、信用状况考核，取得相应的执业资格证书方可进入该行业，从而保证私人侦探调查活动的合法化、规范化和安全化。[19]
（三）加强对私人侦探行业的管理
一方面，国家应该规定由固定的相关机关，对其颁发执照、注册登记等条件方面作严格审查，尤其是在行业准入条件上更应该设立详细规范的审查制度。另一方面，在业务上要加强规制和管理，要定期对私人侦探进行审查和考核，对不符合法律条件的要坚决惩处或撤销。另外，可以考虑在行政部门的指导下成立全国性的私人侦探协会，实现该行业的自我管理。[20]
我国有关私人侦探取证相关方面还存在很多缺陷，但是随着社会的发展，私人侦探能满足社会的需求。法律是否允许私人侦探业的存在和发展，应当考虑社会政治与经济结构的容许度,要考虑平衡公权和私权。当前，我国应该在肯定私人侦探取证的合法性的同时，对其不足之处进行规制，以充分发挥其应有的作用，服务人民，服务社会。
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