【侦探新闻】私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范

　三、建构我国私人侦探制度的若干设想

　　在目前的司法实践中，虽然私人侦探介入诉讼程序的现象普遍存在，且其发展趋势也是异常迅猛，但是由于我国尚未制定任何规范私人侦探的法律、法规，立法上的阙如使得私人侦探在执业过程中完全处于混乱无序的境地，为了改变这种现状，应该从制度上进行完善，制定专门规范私人侦探的法律、法规。对此，笔者的初步设想是：

　　第一，明确规定私人侦探及私人侦探所的准入资格与程序。无疑，私人侦探能否严格按照法律规定开展业务活动以及能否为委托人提供高质量的服务，主要取决于其业务技能和职业道德水准。因此，当今任何法治国家都在立法上明确规定了私人侦探的准入资格与程序。以美国为例，虽然“判例法国家通常在有些问题上是矛盾的，”(21)且美国各州对私人侦探管理方法也不尽相同，但是几乎所有州都要求私人侦探在开业前必须申请营业执照，任何人不得雇佣个人从事调查活动，而只能雇佣侦探所的私人侦探；对于充当私人侦探的资质要求，各州则规定得更加具体，往往会从其年龄、品行、学历、经历等各个方面作出规定，如缅因州对于私人侦探的准入要求就是从年龄、居民资格、学历、经历等八个方面进行了严格限制，并且还要经过严格的职业培训。(22)

　　目前，在我国私人侦探这一行业中，从业人员良莠不齐，既有律师、离退休的警察、退转军人以及公务员，也有对该行业充满好奇色彩的人，有的甚至是一些有犯罪前科的人。这些人的职业道德水平与专业技能往往难以胜任取证调查行为。因此，笔者认为，应该在立法上明确规定私人侦探的资质条件。具体而言，包括以下方面的要求：必须具备高等院校法律或者侦查专业本科以上学历，有在部队、公安机关、律师事务所或者相关部门的工作经历；品行端正，无任何违法犯罪的前科记录；身体素质良好，意志坚强，具有独立的判断能力以及与人交流和沟通技巧；等等。在条件成熟时，可以按照上述要求，建立全国统一的私人侦探认证资格考试制度并进行资格管理，以保证私人侦探执业人员的素质，促使其向健康有序的方向发展。

　　同时，私人侦探的准入资格与私人侦探所的法人准入及其运作是息息相关的，因此，立法上也应该对私人侦探所的经营管理进行规范。具体来说，私人侦探所作为法人组织，必须有自己的名称、住所和章程，有一定数量的资金、财产以及从业人员。在具备上述条件并经归口管理的国家行政机关批准后，向当地工商行政管理部门领取营业执照后方可营业。另外鉴于私人侦探事务所与律师事务所有诸多相通之处，因此，对于私人侦探事务所的监督、管理以及收费标准等问题，归口管理部门可以参照律师事务所的管理方式来进行。

　　第二，私人侦探及其私人侦探事务执业活动所应该纳入公安机关的特种行业中，各地公安部门具体负责私人侦探以及私人侦探所的培训、考核、监督以及日常管理工作。目前归口公安机关特种行业管理范围的都是与社会治安秩序紧密相连，如旅店业、印铸刻字业以及保安业，之所以国家行政法规规定将上述行业纳入到公安机关的特种行业之中，其主要原因是为了预防打击违法犯罪，维护社会秩序的稳定。私人侦探与私人侦探所的业务经营范围主要是调查取证，稍有不慎，就有可能出现过激行为，从而侵害被调查者的隐私权甚至影响社会治安稳定，因此，有必要将其归口到公安机关的特种行业之中。同时，西方法治国家颁布的规范私人侦探的法规，也是明确其业务活动应该由警察来管理，如意大利和美国。(23)

　　私人侦探及其事务所作为公安机关的特种行业，各地公安机关首先应该对私人侦探及其事务所进行定期考核和年度注册制度，并建立统一的私人侦探专门培训机构，负责对其从业人员进行职业技能和综合素质的培养，使其成为取得执业资格、年度审验和级别晋升的必经环节和必备条件，以建立一支高素质的私人侦探队伍；其次，各地公安机关应该健全投诉和监督机制，加强对私人侦探执业活动的监督，以利于及早发现问题，及早解决问题；再次，对私人侦探执业过程中违法实施调查取证活动的，公安机关应该及时做出处罚和惩治，从而保证私人侦探的调查取证活动能够合法有序地进行。

　　当然，私人侦探作为一种特种行业，仅仅依靠公安机关的外部管理和监督还是远远不够的，更需要依靠行业自身的自律机制。如在美国，私人侦探行业的内部自律机制就能够较好地衔接国家制定的规范私人侦探执业活动的法规之间的关系，从而保证该行业能够为社会提供良好的服务，这也就使得美国的私人侦探同医生与律师行业一样，能够获得社会公众的承认。(24)从私人侦探的行业特点以及借鉴发达国家的经验出发，我们应该积极探索建立行业协会制度，积极组建各类行业协会和协作小组，发挥行业自身的主观能动性，制定一整套完善的行业自律制约机制，使公安机关从面对面的、以发证审批为主的管理模式中解脱出来，集中精力进行事中监督和后续管理，更好地取缔非法经营，保障私人侦探业能够健康有序地发展。

　　第三，立法上应该明确规定私人侦探的调查范围与取证方式。私人侦探的调查取证行为极易侵犯公民的隐私权以及人身权，个别情况下甚至会构成犯罪，因此，对私人侦探的调查取证行为从立法上进行明确规定，也就确有必要。以美国早期的私人侦探实践为例，1890年，正是美国的私人侦探业处于萌芽状态的阶段，尚无明确的立法对其执业行为进行规定，当时全美最大的私人侦探公司介入了一起钢铁工人与雇佣方的冲突之中，结果造成七个罢工者和三个私人侦探被杀，数十人受伤。国会在对此事的调查报告中明确指出：“私人侦探或者私人侦探公司不能代表公众执法。”(25)此后，由于许多州陆续制定了禁止私人侦探武装执法的法律，因此，虽然私人侦探的执业行为还是比较普遍，但是基本上都转入了地下状态之中。总的来说，在美国19世纪的第一个10年间，私人侦探公司成了挑拨离间的代名词，它们常常私下煽动工人采取邪恶行动，甚至是暴乱。(26)

　　目前在我国，私人侦探显然还只是一个新兴的行业，从美国早期的私人侦探实践来看，我们应该吸取美国的经验教训，对私人侦探的取证方式以及经营范围作出明确的规定，分述如下：

　　首先，就私人侦探的调查手段而言，私人侦探存在的价值就是替委托人收集调查对象的信息、线索或者证据，但是私人侦探的调查活动不可能是公开的，公民也没有为其作证的义务，因此，私人侦探调查取证的难度是很大的。为了保障私人侦探能够切实有效地维护委托人的利益，立法上应该赋予私人侦探特殊的调查取证手段，这些取证手段包括跟踪、暗访、秘密录音、秘密录像等。事实上，记者在查访新闻事件时也常常通过化装，采用秘密套取、偷拍或者偷录的方式揭发事实真相，因此，赋予私人侦探的上述调查取证手段，也是有一定的先例可循的。当然，至于可能严重侵犯公民人身权利和财产权利的侦查手段如搜查、扣押、冻结、查封以及拘传、拘留和逮捕等专属侦查机关才能享有的权力，私人侦探是不能享有的。另外，在赋予私人侦探特殊的调查手段的同时，也必须在立法上对其进行规范，以便可能产生的负面影响降低到最小程度。

　　其次，对于私人侦探及其事务所的经营范围，应该在立法上明确予以规定。对此，笔者认为，我们可以适当借鉴英国的作法，英国法律明确规定私人侦探可以根据委托人的要求，对私人团体和社会个人进行调查和监视，但调查监视的对象不得涉及国家、政府部门、国有企业、官方团体和政府部门的工作人员；私人侦探的业务活动不得妨碍警察部门依法执行公务，如果私人侦探在受理时或者在调查过程中发现案件性质严重，私人侦探必须立即退出调查，移交警察部门处理，并移交全部案卷材料。(27)在我国将来制定的规范私人侦探经营范围的立法中，应该采取与英国相似的作法，明确规定私人侦探的调查取证只是一种商务行为而不是政府行为，他们虽然可以接受当事人的委托，参与民事、商事乃至刑事调查取证活动，但是对其经营范围必须作出明确的规定。具体就刑事取证活动而言，对于任何涉及国家安全、国家秘密、玩忽职守、行贿受贿等刑事犯罪案件，私人侦探不能介入，否则，可能会泄露国家机密，危害国家安全或者侵犯国家权力，妨害司法机关的正常活动；如果私人侦探所受理的案件或者在调查过程中发现性质较为严重，不属于自己执业范围的，应该移交公安机关处理。

　　第四，明确规定私人侦探与私人侦探所的法律责任。私人侦探作为社会治安的特种行业，在执业过程中如果稍有不慎，就容易侵犯公民的隐私权以及人身权利，严重者甚至会影响社会秩序的稳定，构成刑事犯罪。因此，当今世界其他国家在立法中都明确规定了私人侦探应该承担民事责任以及刑事责任。例如美国大多数州的立法都明确规定，私人侦探所开业之时应该交纳一定数额的保证金，以备一旦私人侦探的取证行为侵犯他人权利时，用来补偿受害人的损失。(28)在美国，立法上虽然赋予了私人侦探一定的调查取证权，但是美国已有48个州以及哥伦比亚地区都制定了相关法律，明确规定私人侦探的跟踪、暗访等骚扰行为严重时属于犯罪，应该予以刑事制裁。(29)目前，在我国的实践中，经常出现个别私人侦探利用手中掌握的证据进行敲诈勒索、非法获取或持有国家秘密、伪造妨碍作证等犯罪行为，但是，现行立法中并没有任何专门规范私人侦探执业行为的规定。因此，笔者认为，为了将私人侦探的调查取证行为纳入到法治化的轨道，应该在立法上明确规定私人侦探与私人侦探所的法律责任。具体而言，可从以下三个方面着手：

　　首先，为了明确私人侦探所的民事责任能力，立法上应该规定私人侦探所必须交纳开业保证金。私人侦探在执业过程中，如果没有很好地履行义务，未按照双方签订的协议完成委托人所委托的事务，私人侦探所应该按照约定向委托人承担民事赔偿责任；私人侦探在执业过程中，如果侵犯了公民的人身权与名誉权，或者窃探商业秘密构成商业侵权的，应该承担民事赔偿责任；私人侦探要保证所收集的证据的合法性与真实性，如果在诉讼过程中，另一方当事人对于证据的合法性或者真实性产生疑问，私人侦探有义务出庭接受质证并作出解释，以证明证据的可采性，否则，其收集的证据不能作为定案的根据，由此造成委托人利益受到损害的，私人侦探所应该予以赔偿。

　　其次，作为归口管理的公安机关，如果发现私人侦探及其事务所在执业过程中违反职业道德和执业纪律，出现乱收费或者损害委托人利益等各种违规行为时，公安机关应该对其进行行政处罚，作出吊销私人侦探的执业资格、责令私人侦探所停业整顿或者罚款等行政制裁。

　　再次，完善《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的若干条款，明确规定私人侦探应该承担的刑事责任。上文中已经指出，目前实践中私人侦探的调查取证行为涉嫌犯罪的现象还是比较常见的，但《刑法》上却没有专门规定私人侦探刑事责任的条款，因此，笔者认为，在立法上明确规定了私人侦探的法律地位之后，刑法也应该相应的予以完善，明确规定私人侦探应该承担的刑事责任。如将《刑法》第305条、306条、307条中规定的伪证罪、妨害证据罪以及干扰作证罪和帮助、伪造证据罪的犯罪构成主体要件扩大到私人侦探；对于私人侦探利用手中所掌握的证据进行敲诈勒索，或者录音、录像以及跟踪调查过程中侵犯公民隐私权与人身权应该追究刑事责任的，与构成上述犯罪的其他主体而言，应该从重处罚。